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Direito Romano



FUNDAÇÃO DE ROMA

 
A origem lendária de Roma data de 754/753 a.C., tendo sido seus criadores os gêmeos Remo e Rômulo. Conta alenda que em Alba Longa, localizada no Latium, reinava Numitor, destronado e morto por seu irmão Amúlio. Rhea Sylvia, filha de Numitor é então encerrada num convento de vestais onde deveria permanecer virgem.
Contudo, de sua união ilícita com o deus Marte, nascem os gêmeos Remo e Rômulo, que para não ser mortos são abandonados numa floresta e  são recolhidos e amamentados por uma loba. Mais tarde os dois voltam a Alba Longa e vingam o avô Numitor, destronando Amúlio.
Em função deste episódio, Remo e Rômulo recebem como prêmio uma colina à beira do Tibre, o Padino, onde edificam Roma. Os irmãos, porém, disputam o privilégio divino de ser o fundador da cidade e Rômulo mata Remo, traçando em seguida os limites da cidade.
 
CONCEITO DE DIREITO ROMANO
 
É o conjunto de normas, regras jurídicas, vigentes em Roma, desde sua fundação (754/753 a.C. – século VIII a.C.) até a codificação de Justiniano (século VI d.C.). Alguns autores entendem que o período a ser estudado tem término com a morte de Justiniano em 565 d.C.
Durante estes quase 13 séculos, muitas foram as mudanças políticas, sociais e econômicas. Com estas mudanças, resulta a evolução e as crises de direitos.
 
COMPOSIÇÃO DIREITO ROMANO: Introdução histórica do direito romano, seus fundamentos, a sua importância, seu período,as suas pessoas e o corpus iuris civilis.
 

Pessoas no Direito Romano

 

Patrícios: São os fundadores de Roma. Somente eles eram considerados iguais;

Plebeus: Foram os imigrantes, os escravos, os estrangeiros – Não tinham direitos;

Cônsules: Eram os patrícios escolhidos pelos mesmos para exercerem a função de governantes;

Magistrados de Direito: Eram as pessoas que conheciam os conflitos que existiam entre os indivíduos da sociedade romana. O magistrado dava uma solução ao conflito, julgando-o. Também conhecidos como pontífices;

Pretor: Era classificação / espécie dos magistrados romanos. Tinha como função principal cuidar da primeira fase do processo entre particulares. Verificava a procedência das alegações diante das provas apresentadas, julgando a demanda. Dividiam-se em:

 

PRETOR URBANO: Cuidava dos conflitos entre patrícios;

PRETOR PEREGRINO: Cuidava dos conflitos entre a plebe e os patrícios.

 

Questor: Indivíduo semelhante ao pretor com funções de arrecadar tributos e fiscalizar o pagamento dos mesmos. Também solucionava problemas com posse de animais e escravos.

Censor: Obtinha informações sobre os demais. O censo era feito de 5 em 5 anos e passado ao questor. Quem não se cadastrasse eram considerados escravos por sonegarem impostos.

Jurisconsultos: Eram grandes estudiosos da regra de Direito, contratados pelos pretores para informá-los nas suas decisões. Assemelhavam à figura do advogado na sociedade atual.

Edis Curuis: Encarregados do policiamento da cidade, guarda dos gêneros alimentícios e do comércio em geral.
 

FASES DO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO ROMANO

 

REALEZA: 753 a.C. A 510 a.C. Período da fundação de Roma à deposição de Tarquino, o Soberbo;

REPÚBLICA NO ALTO IMPÉRIO: 510 a.C. a 27 a.C. Período de Otávio Augusto.

PRINCIPADO NO BAIXO IMPÉRIO: 27 a.C.  a  284 d.C.;

DOMINATO: 284 d.C.  a  565 d.C. Período de Diocleciano a morte de Justiniano.

 

PERÍODOS

 
ARCAICO CLÁSSICO: Compreende do século VIII a.C.  a  II a.C. As regras caracterizam-se pela rigidez, solenidade e formalismo.
As regras religiosas tinham essencial importância e somente os romanos tinham seus direitos garantidos. Aos plebeus não eram assegurados nenhum direito. O Estado só resolvia conflitos de ordem maior vulto, como as guerras e punições de crimes de alta gravidade.
 

Neste período acontece:

a) Primeira evolução jurídica com a lei XII Tábuas por volta de 451/450 a.C.;

b) Principais características da lei XII Tábuas (lex duodecem tabularum);

c) Codificação feita por um decenvirato (conjunto de 10 membros);

d) Fonte do direito público e privado (ius civile), quem vem a ser o resultado das lutas sociais dos plebeus, que pretendiam ser assistidos pela lei. Inicialmente eram 10 tábuas, depois formaram 12, válida a todos romanos, mas somente a eles, que foram destruídas num incêndio, na guerra contra os gauleses;

e) Outras leis que surgiram após a XII Tábuas, foram: “leges rogatae” ou “lex rogata” e “leges datae” ou “lex data”.

 
A lex rogata eram leis propostas pelos magistrados e votadas pelo povo por iniciativa de uma magistrado (imperador). Dividiam-se em:
 

Index: Parte da lei contendo a indicação sumária;

Praescriptio: Parte da lei contendo o nome do magistrado que a propôs, a referência dos títulos, dia e lugar em que foi votada;

Rogatio: Parte da lei que descreve o conteúdo total da lei;

Sanctio: Parte que comina penas aos infratores da lei.

 
A lex data eram medidas tomadas em nome do povo, mas por um magistrado, a favor de pessoas ou de  cidades das províncias. (correspondem aos atuais regulamentos administrativos).
 
Lex é a determinação geral do povo ou da plebe (populus romanus) reunidos (comitia), por proposta do magistrado e confirmada pelo senado.
 
PERÍODO CLÁSSICO: Compreende o período de II a.C. a II d.C. Período de renovação e evolução em Roma, que também atingiu o Direito. Houve maior intercâmbio comercial com outros países, necessitando criar leis diferenciadas para os estrangeiros.
 

DIVISÃO DAS LEIS POR MODESTINO

Imperativas: Determinavam o comportamento;

Proibitivas: Proibiam o comportamento;

Permissivas: Permitiam o comportamento;

Punitivas: Aplicavam sanção ao descumprimento legal.

 

CLASSIFICAÇÃO DAS SANÇÕES DA LEI

Perfectae: Estabeleciam sanção de nulidade do ato praticado (Ex. “Lex Aelia Santia” que declarava nulas as alforrias feitas contrariamente às suas disposições);

Minus quan perfectae: A sanção não previa a anulação dos atos, mas aplicava punição aos infratores. (Ex. Viúva que se casasse antes de 10 meses da morte do esposo, sofria restrição no campo do direito privado);

imperfectae: Não anulavam o ato e nem puniam o infrator. (Ex. lei que proíbe a doação de certo valor, sem estipular sanção ou nulidade a quem doar).

 
Hoje em dia, as principais legislações são classificadas como leis mais que perfeitas, que prevêem nulidade e punição concomitantemente.
 

DIVISÃO DO PODER DOS PRETORES

Potestas: Poder limitado de mandar;

Imperium: Poder amplo de mandar.

 
Neste período, Adriano autorizou os jurisconsultos a responder oficialmente em nome do Imperador e interpretar leis que até então só os sacerdotes tinham tal poder. A partir daí, seus pareceres tinham força obrigatória em juízo.
 

PODERES DOS JURISCONSULTOS

 

Respondere: De emitir pareceres jurídicos sobre questões práticas;

Agere: Instruir as partes de como agir em juízo;

Cavere: Orientar os leigos na realização de negócios jurídicos.

 

Surge também a Lei Aebutia, a qual dá poder ao magistrado de introduzir ações não previstas e de deixar de aplicar ações previstas. É o poder discricionário, ligado à sua vontade. Criou-se com isto, inúmeras decisões diferenciadas, todas registradas nos “edito dos magistrados”.
 
PERÍODO PÓS-CLÁSSICO: Compreende o período de II d.C. a VII d.C. Período sem grandes inovações, até que Justiniano compilou as melhoras obras numa só (Corpus Juris Civilis) São 2.000 livros resumidos em 50 volumes.
 

COMPOSIÇÃO DO CORPUS JURIS CIVILIS

 

Código Antigo: O que se aplicava anteriormenteao Corpus Juris Civilis;

Código Novo: Atualização do código antigo. Divide-se em 12 livros;

Digesto: Significa: organizado, classificado. Formado por 16 juristas, entre eles: Teófilo, Cratino, Iriboniano;

Institutas: Significa: iniciar, educar. Comentários de Gaio e tem por objetivo a exposição didática do direito romano privado;

Novelas: Conjunto de novas constituições imperiais decretadas por Justiniano.

 

DIREITO OBJETIVO: O vocábulo utilizado pelos romanos era jus (ordenar, jurar). Dividia-se em:

 

Norma Agendi: Conjunto de regras e normas jurídicas, aplicadas a todos (erga omnes). Não cumpridas, podem gerar uma sanção (sanctio);

Facultas Agendi: Direito da pessoa exigir cumprimento da lei, o respeito à lei. É o direito subjetivo.

 

O principal objetivo do direito é resolver os conflitos, mediante aplicação prática da justiça.

 

DIREITO DIFERENTE DE RELIGIÃO: O jus (direito) não se confunde com o faz (religião. O jus é do domínio humano e o faz do reinado de Deus.

 

DIREITO DIFERENTE DE MORAL: A moral é a ciência geral da consciência humana e em todas suas atividades deve-se primar pela moral. Ela tem conceito elástico e variável de acordo com a época. É a arte do bem. O direito é fixo, nunca elástico e deve ser aplicado nas relações onde houver interesse humano.

 

CLASSIFICAÇÃO DA NORMA AGENDI  —  QUANTO Á SISTEMÁTICA

 

Direito Público: Tem por objetivo a organização da república romana;

Direito Privado: Diz respeito aos interesse dos particulares.

 

DIVISÃO DO DIREITO PRIVADO

 

Jus Civile ou Jus Quiritum: Direito dos cidadãos romanos;

Jus Gentium: Direito comum a todos os povos;

Jus Naturale: Regras da natureza, comum a todos os seres. Ex.: relativos a matrimônio, procuração etc.

 

CLASSIFICAÇÃO DA NORMA AGENDI  —  DO PONTO DE VISTA HISTÓRICO

 

Forma Jus Scriptum: São as leis (Ex.: os editos compilados, as constituições imperiais. Eram as leis escritas;

Jus Non Scriptum: São as leis não escritas, ou seja, os costumes;

Fonte Jus Civile: Regras que provinham do costume, das leis, dos plebiscitos. Era mais antigo, formal e conservador;

Jus Honorarium: Direito elaborado e introduzido pelo pretor, que com base no seu poder imperium, atualizava leis do Jus Civile. Era mais liberal e humano;

Jus Extraordinarium: Direito elaborado na época imperial, por atividade jurisdicional do Imperador e de seus funcionários;

Extensão Jus Commune: Aplicadas a todas as pessoas e em todas as situações previstas. São regras gerais comuns;

Jus Singulare: Válidas a determinadas pessoas ou grupos, com aplicação em situações específicas.

 

Aplicação Jus Cogens: Regra absoluta cuja aplicação não depende da vontade das partes interessadas. As partes não podem excluir nem modificar os efeitos. É “erga omnes”.

 

Jus Dispositivum: Regra que admite a vontade das partes, por acordo expresso. É a “inter partis”.

 

DIREITO SUBJETIVO: É o facultas agendi, direito que a pessoa tem de exigir o cumprimento da norma agendi. Divide-se em:

 

Questões Familiares: Visam a proteção e a personalidade dos agentes. Ex.: casamento, tutela etc;

Questões Patrimoniais: Visam a proteção do patrimônio dos agentes. Subdividem-se em:

a) Direitos Reais Poder absoluto sobre as coisas do mundo – “erga omnes”.

b) Direitos Obrigacionais Existe somente entre determinadas pessoas, vinculando uma a outra (sujeito passivo e sujeito ativo). O direito das sucessões tem caráter familiar e patrimonial em conjunto.

 
NORMA JURÍDICA NO DIREITO ROMANO: São disposições abstratas que devem ser aplicadas em casos concretos. É indispensável, para a aplicação da norma jurídica, o conhecimento da lei e do fato concreto.
 
APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA: Para o juiz aplicar a norma é importante que se utilize de um dos seguintes caminhos:
 
Quanto ao conhecimento da lei
 

a) Interpretação;

b) Analogia.

 
Quanto aos fatos concretos
 

a) Presunção;

b) Ficção.

 

QUANTO AO CONHECIMENTO DA LEI 

 
INTERPRETAÇÃO: Ocorre quando o juiz procura avaliar as palavras do texto legal para obter o seu verdadeiro significado.
 
A interpretação poderá ocorrer de duas formas:
 

Quanto a literalidade

Autêntica: O juiz utiliza-se de uma lei para interpretar outra;

Doutrinal: O juiz utiliza-se dos trabalhos dos estudiosos (jurisconsultos) para interpretar o texto legal;

Gramatical: O juiz utiliza-se da gramática para a perfeita interpretação;

Lógica: O juiz se vale da lógica para encontrar o verdadeiro sentido do texto legal;

Histórica: O juiz utiliza-se dos ensinamentos históricos para a busca do verdadeiro sentido do texto da lei.

 

Quanto ao resultado

Declarativa: A interpretação confirma o sentido originário da lei. “interpretatio declarativa”;

Extensiva: A interpretação estender o sentido originário da lei. “interpretatio extensiva”. Ex.: lei do inquilinato que faculta o proprietário pedir o imóvel para uso próprio. Este direito também é estendido ao usufrutuário;

Restritiva: A interpretação restringe o sentido originário da lei. “interpretatio restrictiva”. Ex.: lei do inquilinato, o nú-proprietário não pode requerer o bem para uso próprio.

 
Ainda quanto a interpretação, às vezes a lei deixava de tratar determinados assuntos, dando origem a uma lacuna, quando então se aplicavam a analogia, a presunção ou ainda a ficção.
 
ANALOGIA: Na falta de lei própria para julgar o caso concreto, o juiz utiliza-se no julgamento, de casos concretos semelhantes. Na analogia, presume-se a vontade do legislador, em razão de outras leis semelhantes. A analogia subdivide-se em:
 
Analogia Legis: Quando existe determinada lei, porém o fato ocorrido não está previsto nela. O juiz estenderá a aplicação da lei à fatos nela não previstos. É a analogia atualmente utilizada. Ex.: Dano moral não encontra na lei a quantificação do valor a ser pago. O juiz se vale de outros códigos. Todavia, não se pode confundir Analogia Legis com Interpretação Extensiva, pois:
 
Analogia Legis: Não há texto legal que regulamente a matéria;
Interpretação Extensiva: Há texto de lei, só que foi insuficiente.
 
Analogia Iuris: Na falta de lei que regulamente o assunto, cria–se nova norma para ser aplicada naquele caso concreto, utilizando-se dos princípios gerais do direito (justiça).
Ex.: A pessoa é condenada a reparar danos morais. O juiz, por analogia à lei que trata de pensão alimentícia, e entendendo ser justo, determina que o pagamento seja descontado diretamente do salário da pessoa condenada.
A analogia só será aplicada no Direito Penal se for em benefício do réu, em razão do que dispõe o princípio da legalidade, que determina que não há crime ou pena sem lei penal que previamente estabeleça.
 
QUANTO AO FATO CONCRETO: Fato concreto são todos os fatos pertinentes a um conflito, que poderão ser comprovados por todos os meios de provas permitidos. Ex.: documentos, testemunhas, perícias, depoimentos etc.
Quando se observa o fato concreto, ou caso concreto, a aplicação das normas, na ausência da interpretação ou da analogia, dava-se pela presunção ou pela ficção.
 
PRESUNÇÃO: É a aceitação de um fato provável como verdadeiro, com base em simples alegação, sem necessidade de prova de fato. Divide-se em:
 
Presunção Simples ou Relativa: “presumptio iuris tantum” Quando a presunção admite prova em contrário, ou seja, não é absoluta. Ex.: O Código Penal presume a inocência de todos os cidadãos, até prova em contrário – todos são considerados inocentes até prova em contrário.
Presunção de Direito ou Absoluta: “presumptio iuris et de iuris” Quando a presunção não admite contra prova, ou seja, ela é absoluta. Ex.: Quando o processo já percorreu todas as fase de recurso, não havendo mais nenhuma possibilidade recursal, dando origem a coisa julgada.
 
FICÇÃO: Ocorre quando o direito considera verdadeiro um fato irreal, inverídico. Era um instituo usado no Direito Romano, sem aplicação no nosso direito atual.  Ex.: O direito romano considerava o nascitura como já nascido.
 
INÍCIO DA EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA: A eficácia da norma jurídica tem início com a sua promulgação ou na data determinada pela própria. O intervalo da promulgação ao início da eficácia, denomina-se vacatio legis. Previa-se também a irretroatividade da norma. Poderia retroagir, mas sem que prejudicasse os direitos adquiridos. A aplicação da regra jurídica é “erga omnes”. Ninguém poderia se isentar de cumprimento alegando ignorância quanto a norma. Não era rigorosa esta aplicação aos menores de 25 anos, às mulheres, aos soldados e aos camponeses.

TÉRMINO DA EFICÁCIA DA NORMA

 

a) Pela revogação da lei por regra contrária. A norma jurídica anterior perde efeito porque a posterior é contrária a ela;

b) Pela revogação da lei pelo costume ou pelo desuso. Ocorre quando o costume introduz uma regra contrária à norma jurídica anterior, ou ainda quando a norma deixa de ser aplicada com freqüência (desuetudo);

c) Pela data fixada na lei. A própria lei informa quando a mesma terá sua eficácia cessada.

 

FONTES DE DIREITO: Fonte do direito é todo modo de formação do Direito, é todo documento, monumento, pessoa, órgão ou fato de onde provém a norma jurídica. As fontes do Direito Romano se dividem em:

 

Fontes de Produção: São os órgãos que têm a função de criar a norma jurídica. Senado, Imperador, Patrícios, Plebe etc.

Fontes de Cognição ou de Revelação: É o produto da atividade dos órgãos criadores.

 

COSTUME 

 
CONSUETUDO: No período arcaico, o costume foi quase que exclusivamente a única fonte de direito. Entende-se como costume a observância constante e expontânea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade.
 
O costume divide-se em:
 

Externo: Observância constante da norma;

Interno: Convicção de que a norma eleita funciona como lei.

 
LEIS E PLEBISCITOS: As leis (lex rogatas) eram tomadas em comícios (comitia) de que só participavam os cidadãos romanos (populus romanus). Os comícios eram convocados pelos magistrados para deliberar sobre o texto de lei por eles proposto.
Os plebiscitos (plebiscita) eram decisões da plebe, reunidas sem os patrícios (comícios centuriatos). Essas deliberações passaram a ser válidas a toda comunidade a partir de 286 a.C., por determinação da Lei Hortensia, que autorizava a aplicação de plebiscito a toda a comunidade Romana.
 
SENATUS-CONSULTOS: Eram as deliberações do Senado de Roma. Na época da República Romana as deliberações do senado eram dirigidas as magistrados. A partir de 117-138 d.C., o senado passou a aclamar as propostas do imperador Adriano, transformando-se em forma indireta de legislação imperial.
 
CONSTITUIÇÕES IMPERIAIS: Eram as disposições do imperador que não só interpretavam a lei, como também estendiam ou inovavam. Tipos de constituições imperiais:
 

Edicta: Proclamações do imperador ao ser consagrado, do mesmo modo que os pretores quando assumiam as preturas;

Mandata: Instruções dadas pelo imperador, na qualidade de chefe supremo, aos funcionários subalternos;

Decreta: Decisões que o imperador tomava, como juiz, nos processos que lhe eram submetidos por particulares em litígio;

Rescripta: Respostas dadas pelo imperador a consultas jurídicas que lhes eram feitas por particulares (subscriptio) ou magistrados (epistola).

 
EDITO DOS MAGISTRADOS: Assume grande importância como fonte de direito em Roma, principalmente no período arcaico. O pretor na jurisdição poderia utilizar o seu poder imperium, denegando ou concedendo tutela jurídica, de acordo ou não com o ius civile/quiritum.
Podiam também introduzir novas regras ou corrigir as anteriores. Era o poder discricionário. Quando assumiam os cargos, os pretores e magistrados promulgavam seus programas, revelando como pretendiam agir durante o ano de seu exercício. Criavam-se assim os editos.
Os editos eram novas normas jurídicas criadas pelos pretores, que podia ser aplicadas paralelamente ao direito quiritário.
Adriano ordenou por volta de 130 d.C., a redação definitiva do edito, que foi feita pelo jurista Sálvio Juliano e representou o fim da evolução desta fonte de direito.
 
JURISPRUDÊNCIA: Os jurisprudentes ou prudentes eram os jurisconsultos encarregados de preencher as lacunas deixadas pelas leis, adaptando os textos legais às mudanças ocorridas na sociedade.
O trabalho de interpretação ou acomodação do texto legal ao caso concreto era chamado de “interpretatio prudentium”.
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